Autora: Antonella Donnes.

1. Introducción

El objetivo de este artículo es indagar sobre algunos de los problemas dogmáticos que se presentan en el ámbito de la responsabilidad penal empresarial, y más específicamente, en materia de Compliance. En particular, interesa presentar aquí la discusión en torno a la ubicación sistemática de los programas de cumplimiento como eximentes de pena. Algunas legislaciones prevén la posibilidad de eximir de pena a las personas jurídicas que, siendo perseguidas por un delito cometido en el ámbito de su organización, demuestren que poseen un programa de cumplimiento efectivo y adecuado para la prevención y detección de ilícitos. En consecuencia, se plantea la pregunta acerca de cuál es la naturaleza jurídica de tales programas de compliance como eximentes de pena, es decir, qué lugar ocupan en la teoría del delito. No existe en la literatura —y menos aún en la jurisprudencia—, una postura clara al respecto, probablemente en razón de que esta causal de eximición ha sido incorporada en tiempos muy recientes, y solamente en algunas legislaciones.

A fin de responder el interrogante planteado, en primer lugar se mencionarán algunos de los ordenamientos que prevén esta eximente, incluyendo el sistema argentino. En segundo lugar, se presentarán las distintas soluciones que han sido ofrecidas por la doctrina. Por último, se considerará una posible respuesta, sólo a fin de demostrar que la pregunta formulada se enmarca en una discusión más profunda acerca del sistema de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas que correspondería adoptar.

1. Los Programas de Cumplimiento como eximentes de pena

El fenómeno de irrupción de los programas de cumplimiento obedeció en gran parte a una notable aversión del legislador penal contemporáneo al riesgo generado por las personas jurídicas que intervienen en el tráfico económico.[1] La empresa, y en especial, las empresas de grandes dimensiones, atendiendo a su orientación estructural al lucro y su gran complejidad interna, constituirían un ámbito especialmente peligroso.[2] A ello se adiciona el reconocimiento por parte del Estado de la incapacidad fáctica de regular las estructuras empresariales. Así, comienza a ser dejado atrás el clásico modelo de la heterorregulación, pues es el propio sector empresarial quien adquiere un papel esencial a la hora de regular y garantizar la aplicación de lo normado.[3] En efecto, ¿quién mejor que la propia empresa va a saber cómo disminuir los posibles riesgos de su actividad?

Para conseguir que las empresas se autorregulen, algunos ordenamientos jurídico-penales, recurren a un sistema sancionatorio de carácter dual. Por un lado, prevén sanciones para las personas físicas que cometen o no impiden el delito en el marco de una estructura empresarial. Por el otro, y en lo que aquí interesa, establecen sanciones para la persona jurídica cuando en su seno se cometen hechos penalmente ilícitos, previendo al mismo tiempo, la exención de responsabilidad de ésta en los casos en los que se constate que la empresa se encontraba correctamente organizada.[4] Es en este ámbito donde cobran especial relevancia los programas de cumplimiento, que en términos genéricos pueden ser definidos como un conjunto de mecanismos de organización, gestión y control tendentes a asegurar que las actividades llevadas a cabo por la compañía no vulneren la legislación aplicable.

Como se dijo pues, existen algunos ordenamientos que contemplan, dados ciertos requisitos, la posibilidad de excluir la responsabilidad de la persona jurídica cuando ésta cuente con un programa idóneo de prevención del delito. En el ordenamiento español ello se encuentra regulado desde el año 2015 en el art. 31 bis 2 del Código Penal[5] que establece la exención de responsabilidad de la persona jurídica en los casos en los que el órgano de administración hubiese adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización, gestión y control idóneos para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En Italia ya desde el año 2001 el Decreto Legislativo 231[6] regula la responsabilidad de los entes por la comisión de “ilícitos administrativos derivados de delitos”. Si bien la Ley expresamente declara regular la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas (no penal),[7] la lógica es la misma: existe responsabilidad de las empresas cuando uno de sus empleados o directivos comete un delito en su beneficio. No obstante, el ente puede liberarse de responsabilidad si demuestra que el órgano dirigente implantó correctamente, antes de la comisión del hecho, un modelo de organización idóneo para prevenir ese tipo de delitos.[8]

En Chile, la Ley 20.393[9]establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas para ciertos ilícitos,[10] siempre y cuando el delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la organización, de los deberes de dirección y supervisión. A su vez, la ley aclara que se considerará que estos últimos han sido cumplidos cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido. En estos casos, por tanto, la persona jurídica no podrá ser responsabilizada.

La Ley peruana 30.424[11] posee una redacción similar, aun cuando se presente como una ley de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.[12] En efecto, en su artículo 17 dispone que la persona jurídica estará exenta de responsabilidad por la comisión del delito de cohecho activo transnacional si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir el delito o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

Por último, en Argentina, la Ley 27.401[13] establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los casos de delitos de corrupción pública. En su art. 9 regula la exención de pena para aquellas corporaciones que, de acuerdo con el inc. b, “hubieren implementado un sistema de control y supervisión adecuado […], con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito”. La particularidad de nuestra legislación reside en que la adopción de un adecuado programa de cumplimiento no será suficiente para la eximición de pena, sino que para ello se requiere además, de forma conjunta y simultánea, que la corporación denuncie espontáneamente el delito cometido y devuelva el beneficio indebido obtenido.

• Naturaleza jurídica de la eximente analizada

Expuesto lo anterior, cabe preguntarse sobre la naturaleza jurídico-penal de esta eximente.

De acuerdo con las reglas de la dogmática penal, la exclusión de responsabilidad puede estar originada en una causa de atipicidad, en una causa de justificación, en una causa de exclusión de la culpabilidad, o bien en una causa de exclusión de la punibilidad. De allí que la ubicación sistemática de los programas de cumplimiento sea una cuestión controvertida.

Por un lado, hay quienes entienden que la previsión de modelos eficaces de prevención de delitos opera como una excusa absolutoria y que por tanto, constituye una causa de exclusión de la punibilidad. A favor de esta postura se argumenta que la adopción voluntaria de un modelo de prevención constituye un equivalente funcional de la pena, por lo que no habría ya necesidad alguna de castigar a la persona jurídica que se ha dotado de un programa de cumplimiento idóneo para organizarse conforme a derecho.[14]

Por otro lado, hay quienes sostienen que la existencia o inexistencia de modelos de prevención de delitos guarda relación directa con la culpabilidad del ente. Así las cosas, la adopción de un programa de cumplimiento efectivo excluiría la culpabilidad de la persona jurídica, entendida ésta como el déficit de fidelidad al derecho por parte de la empresa que no se organiza correctamente para contener los riesgos propios de su actividad.[15]

Por último, una tercera posición entiende que la corporación que se ha organizado correctamente mediante un adecuado sistema de compliance actúa dentro de un riesgo permitido y que, por tanto, la constatación de estos programas operaría como una causa de exclusión de la tipicidad.

Dicho esto, cabe mencionar aquí el planteamiento tripartito propuesto recientemente por Silva Sánchez.[16] Dicho autor parte del presupuesto de que la adopción y puesta en práctica de un programa de cumplimiento no podría eliminar en cuestión de días o semanas un estado de cosas peligroso que puede llevar arraigado la persona jurídica por décadas. Por el contrario, la adaptación de la empresa al Derecho ha de ser necesariamente gradual y paulatina. En este proceso, Silva Sánchez distingue tres estadios relevantes y atribuye a la adopción de un programa de cumplimiento efectos exoneradores de la responsabilidad en base a razonamientos distintos, según el estadio de que se trate.

El primero de ellos se verifica cuando la empresa ha adoptado un modelo de prevención ex ante adecuado, aunque no ha finalizado su implementación. En estos casos, el inicio de la adopción de tales programas pondría de relieve una voluntad de adhesión al Derecho por parte de la empresa. Aquí, la falta de necesidad de sanción eximiría de responsabilidad a la compañía. Se trataría por tanto, de una excusa absolutoria. El segundo estadio es aquel en el que el proceso de implementación del modelo de prevención ya ha alcanzado cierta operatividad, aunque todavía no se han reducido significativamente las tendencias propias de la organización defectuosa. Aquí no sólo faltaría la necesidad de pena, sino que también se habría mitigado parcialmente el estado de cosas peligroso, es decir, el injusto se habría aminorado, puesto que habría disminuido al mismo tiempo, el efecto favorecedor de delitos de personas físicas. Finalmente, el tercer estadio es aquel en el que la adopción y ejecución del programa ha finalizado de modo pleno, habiéndose reducido significativamente el riesgo de comisión de ilícitos. Allí, el programa de compliance operaría como una causa de atipicidad de la conducta, en la medida en que la empresa actuaría dentro del riesgo permitido.

 Al respecto, luce un tanto extraño que la naturaleza jurídica del programa de cumplimiento como eximente de pena pueda variar en función del grado de avance del proceso de implementación de este último. Más bien parecería ser que la razón por la que el legislador decide liberar de pena a la persona jurídica debería encontrar un mismo fundamento en todos los casos.

27. La Ley 27.401 y los problemas de una interpretación literal

Los sistemas legislativos indicados no ofrecen puntos sólidos para dar una solución al problema. Más aún. Si se observa la contradictoria regulación de la Ley 27.401 de nuestro país, las dudas se multiplican. En efecto, como se dijo, esta ley incorpora, además de la ya analizada adopción de un programa de contención de riesgos, dos requisitos adicionales a fin de que pueda operar la eximición de pena a favor de la persona jurídica: la auto-denuncia y la devolución del beneficio obtenido. Lo anterior significa que podría ocurrir que una empresa sea castigada, aun teniendo un programa de cumplimiento adecuado, en razón de que, por ejemplo, no ha formulado la correspondiente denuncia ante las autoridades. Esto, que constituye una absoluta novedad en el derecho comparado, es visto por muchos, y con razón, como un desacierto del legislador.

No reproduciremos aquí dichos argumentos; a los fines de este trabajo, basta con evidenciar que en la medida en que a la persona jurídica se le exijan condiciones adicionales para excluir su responsabilidad, la mera adopción de tales programas no podría configurar ni una causa de atipicidad, ni una causa de exclusión de la culpabilidad, pues, si así fuera, no sería posible sostener la responsabilidad de la empresa por no cumplir con los demás requisitos. En otras palabras, si la conducta de por sí es ya atípica, o, si la corporación no es culpable por el delito, entonces poco importa que la empresa luego de cometido el hecho, no lo denuncie ni devuelva lo percibido. Por lo tanto, si la Ley 27.401 determina precisamente lo contrario, entonces cabe concluir que en nuestro sistema la adopción de un programa de compliance sólo podría operar como una condición de exclusión de la punibilidad.

Claro que el modo en que se encuentra regulada la eximición de pena en la Ley 27.401 no es ningún argumento a favor de una u otra postura, pues, dicha regulación podría ser simplemente incorrecta. Si se repara, además, en otras de las disposiciones de esta ley, se advierte rápidamente la incoherencia del legislador. De allí la dificultad de apelar a la norma citada como criterio orientador. En este sentido, cabe considerar las conocidas objeciones relativas a las contradicciones en las que incurre la ley en lo que se refiere al sistema de atribución de responsabilidad de las personas jurídicas, que se debate entre un sistema vicarial por el hecho del dependiente y uno de responsabilidad auténtica, por el hecho propio. Responder el interrogante planteado al inicio del trabajo requiere una definición en este punto.[17] A modo de ejemplo, las posiciones que hablan en favor de considerar la adopción de un programa adecuado como una condición que excluye la tipicidad o como una que excluye la culpabilidad parecen incompatibles con un sistema de atribución de responsabilidad vicarial.[18] Pues, si la empresa responde sin más por el ilícito de sus dependientes, la tipicidad y la culpabilidad estarán completas, aun cuando se hayan adoptado todos los mecanismos de control necesarios para neutralizar los riesgos propios de la actividad.

Por último, la Ley 27.401 presenta una tercera particularidad que podría tener incidencia en la discusión que aquí se plantea. Y es que allí, como ocurre también en las legislaciones de otros países, junto a la posibilidad de eximir de pena al ente ideal, se prevé la posibilidad de atenuarla en virtud de la adopción de mecanismos idóneos para la prevención del delito. Esto último podría inclinar la balanza a favor de la posición que ve en la inexistencia de estos programas un elemento de la culpabilidad de la empresa. Así, el dotarse de un programa de cumplimiento reduciría la culpabilidad de la empresa hasta el punto de excluirla por completo para el caso en que dicho programa se demostrase lo suficientemente idóneo. Por el contrario, si se entendiera que la adopción de tales programas posee incidencia directa, por ejemplo, en el ámbito de la tipicidad, entonces no se comprende por qué razón de acuerdo con nuestra ley, habría casos en donde la empresa, aun habiéndose organizado adecuadamente (lo que ya daría lugar a la atipicidad de la conducta), podría pese a ello ser considerada responsable (aunque con una culpabilidad atenuada).

Como se ve, la ley analizada sugiere soluciones contrapuestas y ofrece más interrogantes que respuestas.

1. Una posible solución

Para finalizar, se considerará una posible respuesta. Podría pensarse en la hipótesis según la cual la adopción de programas idóneos de cumplimiento constituye una causal de atipicidad de la conducta, de acuerdo con el siguiente razonamiento. Trazando un paralelismo con la estructura del ilícito imprudente, podría argumentarse que la no adopción de medidas adecuadas para prevenir delitos es lo que fundamenta el ilícito de la persona jurídica, al igual que ocurre con la infracción al deber de cuidado en el delito imprudente. Luego, el delito que es cometido en concreto (por ejemplo, el cohecho llevado a cabo por el gerente) operaría como una condición objetiva de punibilidad.

En otras palabras, dado que existe una multiplicidad de riesgos que son inherentes a la actividad de la empresa, ésta se encuentra obligada a organizarse correctamente, y a prever mecanismos orientados a disminuir y neutralizar dichos riesgos. El no hacerlo configura precisamente una violación al deber de cuidado, del cual se pueden derivar una multiplicidad de resultados disvaliosos (delitos de corrupción pública, delitos ambientales, delitos económicos, etc.). Sin embargo, la falta de adopción de dichos mecanismos no será punible, si no se ve acompañada de un resultado (el delito en concreto que realiza la persona física en el ámbito de la corporación). La culpabilidad, en cambio, consistiría en el haber incurrido en el ilícito (la no adopción de programas de compliance) habiendo tenido la posibilidad de poseer una política empresarial de control de riesgos (porque, por ejemplo, la empresa disponía de los recursos suficientes para implementar sistemas de control y aun así no lo hizo).

Günther Heine realiza una propuesta que en su estructura se asemeja a la anterior.[19] Para este autor, el núcleo del ilícito de las personas jurídicas consiste en el management deficiente del riesgo. Pero el ilícito estará completo, sólo si se produce además la realización del riesgo típico de la empresa. Entonces, si en la visión de Heine, el déficit de organización es lo que fundamenta el ilícito de la persona jurídica, lo contrario, es decir, la adopción de un adecuado programa de prevención, sólo puede ser entendido como una causa de exclusión de la tipicidad.

No se pretende con esto adoptar una posición, ni defender la propuesta de Heine.[20] De lo que se trata es de demostrar que una respuesta satisfactoria a la pregunta sobre la ubicación sistemática de la eximente analizada presupone resolver previamente una serie de interrogantes que aún se hallan abiertos. En particular, no es posible avanzar en la discusión respecto de la naturaleza jurídica de los programas de Compliance si no definimos previamente qué es lo que fundamenta el ilícito de la persona jurídica, y qué modelo de atribución de responsabilidad resulta más adecuado.

Como se vio, la doctrina se encuentra dividida, y la Ley 27.401 de nuestro país no aporta demasiada claridad a la discusión. Aquí sólo se ha querido echar luz sobre uno de los problemas dogmáticos que se presentan en el ámbito del compliance y mostrar que, en definitiva, lo que podría parecer una mera pregunta tangencial, es decir, cuál es la ubicación sistemática de la eximente analizada, se reconduce en verdad a una discusión mucho más profunda, que atañe a la decisión sobre el modelo de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas que correspondería adoptar.

Bibliografía

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– Silva Sánchez Jesús-María, “El debate sobre la prueba del modelo de compliance: Una breve contribución”, InDret, Editorial, 1.2020.

[1] Cf. Coca Vila Ivo, “Los modelos de prevención de delitos como eximente de la responsabilidad “penal” empresaria en el ordenamiento jurídico español”, en Reyna Alfaro Luis Miguel (Dir.) Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas, Perú, Ius Puniendi e Ideas, 2018, pp 145-169, p. 149.

[2] Ídem.

[3] Ídem, p. 150. Destacando la existencia de un nuevo modelo de “autorregulación” también Feijóo Sánchez Bernardo, Un breve análisis de la “Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas” regulada en la Ley Nº 30424, Entrevista al Dr. Bernardo Feijóo Sánchez, por Carolina Rodríguez Castro, Revista Derecho & Sociedad, N° 52, Junio 2019, ISSN 2079-3634, pp. 231-235, p. 234, disponible en:  http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:amjGv3mMrMgJ:revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/21224/20929/+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=ar (fecha de última consulta: 29/4/20). Desde otra perspectiva, Orce/Trovato, para quienes mientras que respecto de las personas físicas, en principio, el derecho opera mediante el otorgamiento de un amplio grado de libertad, respecto de las personas jurídicas la regulación es heterónoma. La corporación debe seguir el programa de compliance; no puede elegir otro camino para formarse como buen ciudadano corporativo, cf. Orce Guillermo/Trovato Gustavo Fabián, El compliance como la fidelidad al Derecho de la empresa. Aciertos y problemas de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, La Ley, 2018-A, AÑO LXXXII N° 44, Buenos Aires, 6 de marzo de 2018, ISSN 0024-1636, cita online: AR/DOC/382/2018. Con todo, no se advierte una completa incompatibilidad entre los puntos de vista citados. La cuestión depende de dónde se quiera poner el énfasis, pues, así como existe un margen de autonomía en el ámbito empresarial para elaborar el propio programa, analizar con libertad los riesgos, establecer los propios protocolos y las propias reglas de conductas, al mismo tiempo dicha regulación debe incluir contenidos mínimos obligatorios y no puede tener una forma distinta a la de un programa de compliance.

[4] Cf. Coca Vila Ivo, op. citada, pp. 151-152.

[5] Ley Orgánica 1/2015, del 30/3/15, publicada en “BOE”, núm. 77, del 31/3/15 y entrada en vigor el 1/7/15, mediante la cual se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de fecha 23/11/95 del Código Penal.

[6] De fecha 8/6/01, publicado en la “Gazzetta Ufficiale” n.° 140 del 19/06/01.

[7] La cuestión de la diferenciación entre regímenes de responsabilidad penal y regímenes de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas es compleja y excede los límites de este trabajo. Si bien es cierto que la referencia a un eximente de “pena” en legislaciones que sólo contemplan sistemas de responsabilidad administrativa puede no resultar del todo precisa, a los fines de este trabajo se tomará como modelo toda legislación que contemple a los programas de Cumplimiento como eximentes de responsabilidad (ya sea que se la denomine penal, o bien, administrativa). Lo anterior se funda en la opinión de que, al menos en las legislaciones que han sido citadas como ejemplo, la diferencia entre uno y otro régimen suele agotarse en cuestiones meramente formales y que por tanto, la referencia a un sistema de responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas sólo esconde la falta de aceptación del legislador respecto de que se encuentra ante un auténtico régimen penal. Así se ha dicho que: “Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso destacar que la pretensión de encontrar una diferencia sustancial entre el ilícito penal y el ilícito administrativo ha de considerarse, a estas alturas, totalmente fracasada, puesto que no existe entre ambos ilícitos más que una distinción formal, siendo que el único dato que permite distinguir una pena criminal de una sanción administrativa es el órgano del Estado que las aplica”, cf. Blanco Hernán, comentario al art. 304 del Cód. Penal, Asociación Pensamiento Penal, disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/art._304_responsabilidad_penal_de_las_personas_juridicas_1.pdf (fecha de última consulta: 29/4/20), con cita a Bacigalupo Silvina, “Relación entre las legislaciones administrativa y penal en materia de blanqueo de capitales: Límites entre infracción administrativa y delito”, conferencia dictada en el “IV Encuentro Nacional de Prevención del Lavado de Dinero y Financiación del Terrorismo” organizado por la Fundación Argentina para el Estudio y Análisis sobre la Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo – FAPLA-, Buenos Aires, 29/12/2007. En igual sentido, Berruezo, quien entiende que en casi todas las legislaciones se introducen verdaderas penas para las personas jurídicas –algunas consideradas de otro modo por la doctrina, por ejemplo sanciones administrativas–, pero que en definitiva se traducen en restricciones de derechos para el ente y en última instancia para sus órganos, con frecuencia en un marco de flagrante inconstitucionalidad, afectando el derecho de defensa de las personas jurídicas, cf. Berruezo Rafael, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código Penal”, Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, número 13, mayo 2014, disponible en: https://ar.ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=68528&print=2 (fecha de última consulta: 29/4/20), con cita a Fellini Zulita, “Necesidad de aceptar un sistema propio y diferenciado de las personas físicas”, Temas de Derecho Penal Económico y responsabilidad de las personas jurídicas, T. I, edit. GRÜN Editora, p. 17.

[8] La reforma del Código español de hecho se inspiró en el modelo italiano, Cf. Nieto Martín Adán, “De la ética pública al Public Compliance: sobre la prevención de la corrupción en las administraciones públicas” en Nieto Martín Adán/Calatayud Manuel Maroto (dir.), Public Compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla de la Mancha, 2014, pp. 17-42, pp. 31-32. Nótese que en un caso (el español) al régimen se lo denominó “penal” y en el otro (italiano) “administrativo” cuando en esencia, los presupuestos de la responsabilidad y sus consecuencias y sanciones son las mismas.

[9] Publicada el 2/12/09, promulgada el 25/11/09.

[10] Inicialmente el catálogo de delitos por el que podía ser responsabilizada penalmente la persona jurídica se encontraba limitado a los delitos de lavado de activos, cohecho y  financiamiento del terrorismo, pero luego se ha ido ampliando a delitos tales como receptación de bienes robados, cohecho entre privados, administración desleal, negociación incompatible, apropiación indebida (ver Ley n.° 21.121) y delitos ambientales (ver Ley n.° 21.132).

[11] Publicada el 1/4/16. También en este caso inicialmente la ley estaba destinada a regir únicamente para supuestos de cohecho activo transnacional, aunque luego fue ampliada a casos de cohecho genérico, lavado de activos y financiamiento del terrorismo y, a partir de la Ley 30.835, también a los delitos de colusión y tráfico de influencias.

[12] En sentido contrario al aquí expuesto, y crítico respecto de un sector de la doctrina peruana que entiende que existe un verdadero “fraude de etiquetas”, Feijóo Sánchez Bernardo destaca el acierto del legislador peruano respecto de la denominación de “administrativa” de la responsabilidad regulada para las personas jurídicas en el Perú. Sin embargo, hacia el final el propio autor concede: “En todo caso la conclusión no es fácil. Si uno se fija, por ejemplo, en ciertos aspectos como la regulación del art. 17 de la Ley de la eximente por la implantación de un modelo de prevención, donde se hace referencia a eximir ´de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1´, se podría llegar a otra conclusión si se entiende que la persona jurídica es hecha responsable de la comisión del delito. Si se interpreta como una responsabilidad de naturaleza penal las exigencias deberían ser máximas”, cf. Feijóo Sánchez Bernardo, op. citada, p. 1. Se aclara que la redacción del decreto legislativo italiano 231/01 es muy similar en sus términos a la de la ley peruana, por lo que esta última conclusión bien podría ser trasladada al sistema italiano.

[13] Sancionada el 8/11/17, publicada en el Boletín Oficial el 1/12/17, entrada en vigor el 1/3/18.

[14] Ver, a modo de ejemplo, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado de España, “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley orgánica 1/2015”. Allí se dice: “20ª. La cláusula de exención de la responsabilidad de la persona jurídica que

incorpora el apartado 2 del art. 31 bis constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria…” (pp. 64-65). Asimismo: “…Ello comporta que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica la cual, no obstante, quedará exenta de pena si resulta acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión. La construcción remite inequívocamente a la punibilidad y a sus causas de exclusión. Concurrentes en el momento en el que la persona física comete el delito y transfiere la responsabilidad a la persona jurídica, los modelos de organización que cumplen los presupuestos legales operarán a modo de excusa absolutoria, como una causa de exclusión personal de la punibilidad…” (p. 56). 

[15] “Los programas de cumplimiento efectivo pueden fungir como indicadores de que una organización empresarial desarrolla una cultura empresarial de fidelidad al Derecho, que de esa manera podrían fungir como causas de exclusión de Culpabilidad empresarial…” cf. Gómez Jara Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 273; así también en “El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código Penal español” en Pastor Muñoz Nuria (coord.)/Silva Sánchez Jesús María (dir.), El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma, Madrid, La Ley, 2012, pp. 43-110. En Argentina, Orce Guillermo/Trovato Gustavo Fabián, op. citada.

[16] Silva Sánchez Jesús-María, Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa, 2^a ed., Bs. As., Edisofer S.L. – B de F, 2018, pp. 403 y ss.

[17] En igual sentido, Silva Sánchez Jesús-María, “El debate sobre la prueba del modelo de compliance: Una breve contribución”, InDret, 1.2020, Editorial. De allí que hoy en día la respuesta a la pregunta por la ubicación sistemática de la eximente analizada parezca depender, a fin de cuentas, del sistema normativo que adopte cada país.

[18] A modo de ejemplo, Boldova Pasamar indica respecto de la ley española: “dado que el sistema de responsabilidad penal vicarial de partida no se ha visto modificado (el injusto sigue sin ser propio de la persona jurídica), la naturaleza jurídica de esta eximente no puede ser ni una causa de justificación ni tampoco una causa de exclusión de la culpabilidad (si no hay injusto propio, tampoco culpabilidad propia), de manera que la exención de responsabilidad basada en el establecimiento previo de programas de cumplimiento y consecuente inexistencia de un defecto de organización excluye la responsabilidad de la persona jurídica por ausencia del fundamento que legitima la imposición a ésta de consecuencias jurídicas derivadas del delito: el pronóstico de peligrosidad objetiva de la cosa debido a un estado de desorganización corporativa en el momento de la comisión del hecho delictivo por parte del directivo o empleado” cf. Boldova Pasamar Miguel Ángel, “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española”, Revista dos Tribunais – Thomson Reuters, vol. 945/2014 , Jul / 2014, pp. 159-181, cita online: DTR\2014\3026, p. 169.  

[19] Cf. Orce Guillermo/Trovato Gustavo Fabián, Delitos tributarios, Estudio analítico del régimen penal de la Ley 24.769, Bs. As., Abeledo Perrot, 2008, pp. 234 y ss. con cita a Heine Günther, “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als ´Zweite Spur´” en Alwart (ed.), Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, Rainer Hampp, München-Mering, 1998, pp. 90 y ss. y Die Strafrechtliche Verantwortlickeit von Unternehmen, Nomos, Baden-Baden, 1995, p. 307.

[20] Propuesta que tampoco se halla libre de objeciones, pues, sería posible sostener que en un sistema como el propuesto en donde el delito en concreto es tratado como una mera condición objetiva de punibilidad, la persona jurídica no responde ya por un hecho delictivo, sino que el ilícito se fundamenta únicamente en el déficit de organización. Y con ello, hay quien podría argumentar que si lo que constituye el núcleo del ilícito es el déficit organizativo del ente, entonces se corre el riesgo de incurrir en un derecho penal de autor, pues el reproche no estaría ya fundado en el hecho cometido, sino en la personalidad defectuosa de la organización.