Autores: Orce, Guillermo – Trovato, Gustavo F.

Publicado en: LA LEY 06/03/2018, 06/03/2018, 1 – LA LEY2018-A, 1108 – DPyC 2018 (mayo), 10/05/2018, 32

Cita Online: AR/DOC/382/2018

Mientras que respecto de las personas físicas, en principio, el Derecho opera mediante el otorgamiento de un amplio grado de libertad, respecto de las personas jurídicas la regulación es heterónoma. Debe seguir el programa de compliance; no puede elegir otro camino para formarse como buen ciudadano corporativo. Pero si lo siguió, no hay culpabilidad por el hecho del dependiente, al contrario de como se preveía antes de la ley 27.401 y al contrario de cómo sigue diciéndolo la propia ley en su enunciado general del art. 2º.

1. Introducción general. Un breve repaso por la historia reciente

La primera década de este siglo estuvo dominada, en Argentina, por la antigua idea del societas delinquere non potest. Por entonces ya existía legislación positiva que preveía algún tipo de responsabilidad penal. Pero, aun con esa legislación, si hubiese que identificar un signo de esa época, habría que elegir el voto del Ministro de la Corte Suprema Zaffaroni en “Fly Machine”[1] que se refería, justamente, a la inconstitucionalidad de uno de esos regímenes especiales. Según la concepción de ese voto, las empresas carecerían de capacidad de acción, un atributo que solo tendrían los humanos[2].

En esa década, por el contrario, sostuvimos en varias oportunidades que la responsabilidad penal de las personas jurídicas era posible[3]. No lo hicimos con el argumento político-criminal de la eficacia, sino con el fundamento de la expresión del sinalagma de la libertad que implica que las empresas son actores fundamentales en la sociedad actual. Por lo tanto, esa libertad de intervenir en el discurso público (apoyar candidatos en las elecciones, comunicar abiertamente —e influir en la opinión pública—, abogar a favor de una determinada legislación) solo puede ser verdadera si la persona que la tiene es también plenamente responsable por ella. Para seguir con el ejemplo, si se puede apoyar a un candidato político con dinero para la campaña, se puede ser también responsable por financiar indebidamente a un partido político[4].

Claro que también proponíamos que la legislación positiva, cuando llegara el momento inevitable de la adopción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siguiera un modelo de atribución serio, respetuoso de los derechos y que evitara la arbitrariedad. Que la legislación llegase era inevitable, ya que se trata de consensos sobre los que los países centrales, mediante organismos internacionales, ejercen presiones sobre los países periféricos incapaces de ejercer soberanía.

Esta segunda década, que aún transitamos, del presente siglo fue la de la culminación legislativa de la discusión en un doble sentido. El primero, porque la legislación acabó con la idea de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas era inviable. La incorporación de tipos penales que podían ser cometidos por personas jurídicas, hasta llegar a la introducción de la ley 26.683, que incorporó varios de ellos al Código Penal, terminó con las disputas.

En otro sentido, la controversia se terminó (o quizás sería más correcto decir que nunca comenzó), porque se adoptaron formas de responsabilidad que no son adecuadas. No hubo discusión seria, puesto que la literatura mundial, ya bien establecida y conocida en los últimos cuarenta años, fue desdeñada por completo; en cierta medida, resultan correctas las críticas relativas a la existencia de un “elitismo penal”[5].

El modelo elegido por la ley 26.683 es criticable con los argumentos de “Fly Machine”: en definitiva, según la ley argentina, la empresa puede ser penada por el hecho de un dependiente, aun cuando no haya sido responsable por el hecho[6], es decir, aun cuando la empresa no haya propiciado esa conducta concreta de la persona física. Estos modelos ilegítimos de responsabilidad vicaria, resumidamente, trasladan la responsabilidad en el sentido de “ser el hacedor del hecho” de la persona física a una responsabilidad en el sentido de “pagar por el hecho” o “sufrir sus consecuencias” a una persona diferente (la persona jurídica). Ello viola el principio de personalidad de las penas[7].

Basta observar superficialmente cómo funciona una de las alternativas del art. 304 del Cód. Penal. Aquí reduciremos su contenido normativo a uno de sus supuestos, aunque todos ellos son igualmente ilegítimos: cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente[8] hubiesen sido realizados en beneficio de una persona de existencia ideal se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente[9].

Resulta claro, por lo tanto, que si una persona física delinque en beneficio de una persona de existencia ideal, esta responde con las sanciones previstas y por el hecho de otro (la persona física).

Lo curioso del elitismo es que la suma de distintos momentos de aislamiento legislativo produce a veces consecuencias paradójicas. Una élite sucede a otra. En este trabajo plantearemos que en la ley 27.401, que conserva una concepción general también vicaria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (como la de la ley 26.683), inadvertidamente se introdujeron pautas para trascender a un modelo correcto de responsabilidad auténtica o propia de la persona jurídica.

Como decimos, esto sucedió inadvertidamente, sin conciencia, por lo que ese contenido correcto ha sido severamente condicionado con algunos incorrectos, incluso inconstitucionales.

En concreto nos referimos a lo siguiente. Con un modelo general de responsabilidad de la empresa por los hechos de terceros (art. 2º de la ley 27.401: La persona jurídica es responsable por los delitos que hubiesen sido realizados en su beneficio) se incorpora una exención de responsabilidad si se introdujo un sistema de control y supervisión[10] (art. 9º inc. b]).

Es decir, se mantiene un modelo descriptivo de responsabilidad vicaria, pero incompatiblemente completado por una excepción de responsabilidad si la empresa está en sí misma bien organizada como ciudadano fiel al derecho que hace todo lo posible por no delinquir. Esta aparición novedosa es preferible a la situación anterior, en la que no existía la corrección. En estos dos términos contradictorios, el de la exención de la responsabilidad termina por vencer al de la posibilidad de responsabilidad por los hechos de otro. En efecto, si es posible que la empresa demuestre que estaba bien organizada, que era fiel al derecho, que se motivaba en general conforme a la norma y de esa manera, desligarse del delito de la persona física, entonces, en verdad, la empresa ya no responde vicariamente si un hecho es realizado por una persona física “en su beneficio”, aunque el precepto general lo siga diciendo.

En rigor de verdad, la situación anterior no ha sido corregida para todos los casos. La ley 27.401 no está en el Código Penal y no se refiere, entonces a los tipos con responsabilidad penal de las personas jurídicas que sí están en él. Hay ahora al menos un doble régimen (exención por compliance respecto de los delitos de la ley 27.401 y falta de ella para los delitos sólo incluidos en el Código Penal) que no es explicable sino porque la élite anterior fue reemplazada por una nueva, incomunicada con aquélla. Este problema, que acá sólo señalamos, es una inconsecuencia grave. Como tal, los remedios del Poder Judicial a ese tratamiento desigual están siempre expuestos a la crítica de ilegitimidad. En este caso, para terminar aquí con esta breve mención del problema, creemos que resultaría inevitable aplicar la exención prevista en la ley 27.401 a todos los delitos previstos fuera de ella (ya sea en el Código Penal, o en leyes especiales).

A continuación, en el punto II veremos que no hay ninguna razón por la que la extinción de la acción penal respecto de las personas jurídicas no pueda ocurrir por la causal prevista en el inc. 1º del art. 59 del Cód. Penal.

Luego, en la parte principal (punto III), explicaremos por qué la introducción del inc. b) del art. 9º, que está en contradicción con el modelo de responsabilidad vicaria, tiene el efecto, en realidad, de diluir ese modelo vicario y transforma el sistema de la ley 27.401 en un sistema correcto. Esta contradicción es de por sí signo de que no se ha entendido, aunque deje las cosas en un punto mejor que antes; en esencia, es el contenido correcto de la ley.

En el punto IV trataremos el problema que implica el inc. a) del art. 9º de la ley. Si la empresa es fiel al derecho y esto la exime de responsabilidad, eso es suficiente; el comportamiento posterior al hecho que exige el inc. a) para eximir de responsabilidad carece de sentido y es, acaso, inconstitucional.

1. ¿Pena post mortem?

Un signo de la incomprensión general sobre el tema es la limitación, prevista en el art. 4º de la ley, de las causas de extinción de la acción penal a las causales de los incs. 2º y 3º del art. 59 del Cód. Penal. En concreto, lo más extraño o más bien, lo que más señala la contradicción del régimen es que se excluya como motivo “la muerte” del imputado. Claro que las personas jurídicas no mueren, si es que a esa palabra se le asigna solo el sentido del cese de las funciones orgánicas de un ser biológico. El uso del lenguaje, al que no recurriremos aquí como argumento, sino como una mera acotación, incluye la designación con los términos vida y muerte también a procesos sociales. El Diccionario de la Real Academia Española en la entrada “muerte”, consigna el uso del término a una forma política “la muerte de un imperio” e incluso se designa “muerte civil” a la extinción de toda capacidad jurídica, en el derecho antiguo, de un reo, aun cuando se conservase en vida[11].

No habría existido, por lo tanto, ningún inconveniente en incluir en la ley también al inc. 1º del art. 59, Cód. Penal, como causa de extinción de la acción penal, aun sin necesidad de modificar el texto del Código Penal al que se remite. “La muerte del imputado” es también una referencia de la muerte o la finalización de la persona jurídica, sin necesidad de cambios y sin problemas de violaciones al principio de legalidad.

Lo relevante, sin embargo, es qué sucede en el caso en el que una persona jurídica imputada por haber cometido uno de los delitos previstos en la ley, realmente se disolvió, liquidó, murió o quebró y se terminaron definitivamente todos los efectos civiles, comerciales y administrativos que pudieran haber existido.

Si se quiere, puede pensarse ello desde la perspectiva de los funcionarios públicos a los que se dirige esa norma y que no pueden extinguir la acción penal. ¿Qué deben hacer? ¿A quién deben aplicarle la sanción? ¿Qué significa que la acción no se extingue en esos casos? Probablemente lo que suceda en la realidad es que pase el tiempo y entonces la acción se extinga por prescripción, aunque eso no resolvería de manera prolija tampoco todos los efectos prácticos: ¿habría que notificar al imputado, que ya no existe —como no existe la persona física muerta—, que la acción prescribió por el transcurso del tiempo? ¿Respecto de quién se certificarían los antecedentes para saber si la persona jurídica cometió otro delito que interrumpió la prescripción? ¿Qué debería contestar el Registro de Reincidencia o la Inspección General de Justicia?

Lo que está detrás de estas preguntas es nuevamente que la ley no pudo desprenderse de la concepción vicaria de la responsabilidad, a pesar de adoptar en su art. 9º un núcleo esencialmente correcto de falta de responsabilidad en caso de actuación correcta de la persona jurídica. En una concepción correctamente concebida de la responsabilidad de la persona jurídica, si ésta dejó de existir, no hay a quién aplicar la pena, como así tampoco es identificable la realización de ninguno de los fines preventivos del Derecho penal respecto de a quién habrá de penarse cuando el autor del hecho se murió o no existe más.

No nos detendremos más en esto, que sólo señalamos como síntoma. Este síntoma, sin embargo, se hace agudo en el art. 3º de la ley, cuando se dispone que “en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente”. La responsabilidad penal nunca puede ser transmitida: no es una deuda o alguna otra obligación o derecho que se pueda ceder o heredar. El principio de responsabilidad de las penas lo impide. No hay dudas de que ciertas transformaciones societarias podrían dejar incólume la responsabilidad penal si es que queda un resto de personalidad penal suficiente[12] para afirmar la identidad entre la persona jurídica que en el pasado cometió el hecho y la que subsiste al momento de aplicar la pena. Pero en ese caso no se trata de una transmisión, sino de aplicación de la pena a quien cometió la infracción y que todavía existe con la misma identidad.

III. El núcleo de la cuestión. Compliance y buena ciudadanía corporativa

III.1. Introducción

La novedad legislativa coloca una vez más a la Argentina en una posición de rareza. Estas rarezas se van acumulando, legislación elitista tras otra.

Repasaremos brevemente algunas cosas.

26. Una primera oleada[13] de aceptación legislativa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ley 26.683) se instaló un modelo de responsabilidad vicaria para algunos de los delitos contenidos en el Código Penal.
27. La ley 27.401 amplió el catálogo de delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas. Lo hizo, sin embargo, respecto de algunos que son delitos especiales propios o delitos de infracción del deber de funcionarios.
28. La misma ley 27.401 introdujo también una exención de responsabilidad si la empresa contaba con un buen sistema de compliance; pero esta exención está limitada a los delitos previstos por esa ley, a menos que se interprete que el art. 9º de la ley 27.401 rige también como principio general de imputación para el Código Penal[14], en los delitos allí introducidos por la ley 26.683.
29. El art. 9º supedita la exención de la responsabilidad no sólo a la existencia de un programa de compliance, sino a que “simultáneamente”[15] exista una denuncia y la devolución del beneficio obtenido.

A continuación trataremos los aspectos principales del sistema de la ley 27.401.

III.2. Culpabilidad auténtica

Como ya adelantamos, en rigor de verdad, un artículo como el 9º de la ley 27.401 reformula todo el sistema vicario, hasta disolverlo por completo. Porque si la empresa no tiene responsabilidad sobre si “hubiere implementado” (es decir, ella por sí misma, no como una acción humana atribuida) un sistema de control y supervisión, ello quiere decir que la empresa no responde sin más cuando un hecho hubiese sido realizado en su beneficio. Hace falta que el hecho haya sido realizado en su beneficio pero de manera culpable, es decir, cuando no se organizó internamente de manera de procurarse su propia fidelidad al derecho.

Si la comparación con la responsabilidad de las personas físicas sirve para tener un punto conocido en el cual apoyarse, es posible trazar las siguientes comparaciones y paralelismos, en la medida de que sean útiles para dilucidar la función que la implementación del programa de compliance cumple en la atribución de responsabilidad.

Respecto de la culpabilidad de las personas físicas, la relación entre ilícito y culpabilidad ha sido establecida conceptualmente como la realización conocida del hecho en el mundo externo, que no está cubierta por ninguna causa de justificación y en la que prepondera una evaluación de la subjetividad del autor[16] (ilícito) y un análisis normativo de si la falta de fidelidad al derecho expresada en el ilícito puede ser atribuida al autor como su responsabilidad. Normativo significa que la evaluación no está dirigida por hechos (como en el ilícito), sino por juicios de valor, parámetros sociales o cualquier otro factor no determinado meramente por la facticidad.

Por ejemplo, el desconocimiento de la prohibición como hecho psíquico natural no determina la falta de culpabilidad; más bien es determinante si la razón del desconocimiento es atendible. Para la última escuela alemana de derecho penal[17], por dar un ejemplo —aunque esto no es la teoría dominante—, incluso la determinación de la distribución del hecho como culpabilidad de la persona o hecho de la naturaleza (enfermedad mental) o de otro subsistema (socialización defectuosa) depende de las necesidades de estabilización de la norma[18].

En la persona jurídica, la relación entre el hecho delictivo y la empresa como persona de atribución está mediatizada, sin embargo, por la actuación de otra persona (física) plenamente responsable[19], algo que falta totalmente en la responsabilidad de la persona física. La culpabilidad de la empresa no se puede expresar en el hecho delictivo de manera directa e inequívoca, ni siquiera en una medida parecida a como lo hace en las personas físicas la mediación que ocurre en la instigación o en la autoría mediata en los aparatos organizados de poder[20].

Por consiguiente, en el modelo de las personas físicas, la culpabilidad por el hecho puede ser establecida casi simultáneamente y de manera directa en el contexto donde el hecho fue realizado[21]. En la persona física, si resulta conceptualmente productivo separar ilícito y culpabilidad, se puede establecer, sin otros contenidos, si es imputable a la culpabilidad del autor o a la enfermedad mental el movimiento de la mano que accionó el arma homicida. En la responsabilidad penal de las personas jurídicas hay un inevitable desligamiento entre la persona física que, por ejemplo, decide realizar un cohecho “en nombre” de ella y la organización correcta de la empresa como persona que no facilita que se cometan, tiene un programa en general exitoso y bien articulado para lograrlo, se esfuerza por ser un buen ciudadano corporativo, etc.

Explicado de una manera levemente diferente: si una persona física comete un cohecho, con conocimiento pleno de la situación de hecho en la que actúa y (salvo alguna configuración extravagante), cabe deducir su falta de fidelidad al Derecho que puede serle atribuida como reproche. Pero si un empleado de una gran empresa comete un cohecho para asegurarse no perder un cliente, por ejemplo, no puede deducirse sin más que la empresa sea imputable como infiel al Derecho. Por el contrario, puede comprobarse la buena ejecución de un programa de compliance y, entonces, el cohecho del ejemplo solo le es atribuible a la persona física. Esa inmediación entre ilícito y culpabilidad individual que raramente permite al autor desligarse de su ilícito, salvo circunstancias extraordinarias, no existe en la responsabilidad de la persona jurídica que, como tal, sólo tiene a su alcance hacer lo posible para ser un buen ciudadano.

Ilícito y culpabilidad empresarial, por lo tanto, no tienen una relación funcional tan directa como ilícito y culpabilidad física y, por ello, es un acierto de la ley desligar de responsabilidad cuando se comprueba que la empresa cumplió con programas efectivos. Sobre el increíble alcance de este acierto, ausente en muchos otros países, trataremos en el siguiente punto.

Antes de ello sólo haremos una especulación más, para explicar por qué la comprobación de la culpabilidad de la empresa resulta tan estereotipada y breve.

El inc. b) del art. 9º es una regla de comprobación de culpabilidad. ¿Podría hacerse de otra manera? En la responsabilidad de las personas jurídicas el Estado tomó la decisión de exigir la autoorganización, pero de manera mucho más guiada que respecto de las personas físicas. El art. 34 del Cód. Penal (ni ningún otro) no le dice a las personas físicas qué programa de formación ética, moral o religiosa, etc., o en definitiva, a qué mecanismos tienen que recurrir para ser fieles al derecho. El ciudadano es reconocido como una persona libre; y queda a su arbitrio y responsabilidad cómo va a obtener las motivaciones necesarias.

Al parecer, las personas jurídicas se encuentran en una suerte de infancia: no son responsables, si no se organizan correctamente; y ello termina en la realización de delitos. Para que el delito de la persona física no les sea atribuible, tienen que implementar un sistema de control y supervisión adecuado. El contenido de ese programa puede variar, pero no hay otra manera de que el Estado considere que ha sido fiel al Derecho, que implementar lo que dice la ley. Una persona física, en cambio, podría ser un buen ciudadano, porque se motiva en ciertas convicciones propias o porque se oriente según la ley, etc.

Es decir, mientras que respecto de las personas físicas, en principio, el Derecho opera mediante el otorgamiento de un amplio grado de libertad, respecto de las personas jurídicas la regulación es heterónoma.

Debe seguir el programa de compliance; no puede elegir otro camino para formarse como buen ciudadano corporativo. Pero si lo siguió, no hay culpabilidad por el hecho del dependiente (al contrario de como se preveía antes de la ley 27.401 y al contrario de cómo sigue diciéndolo la propia ley en su enunciado general del art. 2º).

III.3. Una nueva rareza: exención y no sólo medición de la pena

Como es sabido, el modelo de responsabilidad penal vicaria nació en los Estados Unidos, en un fallo citado por todo libro y artículo sobre el tema[22]. La creación es conocida. El tribunal sostuvo la necesidad de extender la doctrina del respondeat superior del Derecho Civil al Derecho Penal; y que las empresas respondan también penalmente por los hechos de sus dependientes. No reiteraremos aquí la historia que puede verse en cualquier texto sobre la materia. Lo importante aquí es, que más allá de cambios y evoluciones, en su núcleo los tribunales federales estadounidenses siguen aplicando ese modelo de responsabilidad penal.

Como dijimos varias veces, en su formulación de la ley el modelo de responsabilidad argentino es también vicarial. La empresa responde por hechos de otros.

Ahora bien, en los Estados Unidos las Sentencing Guidelines, en total armonía con la forma vicarial adoptada, sólo otorgan para los casos de la buena organización empresarial, a lo sumo, una reducción de las penas[23]. Si el hecho es de otro (delito), el hecho propio (buen programa de compliance) no puede cancelarlo.

La ausencia de una exención de responsabilidad completa cuando la empresa hizo todo lo posible para estar bien organizada y el hecho se puede atribuir a un empleado deshonesto es todo un tópico en la literatura estadounidense.

Por ejemplo, Podgor sostiene la necesidad y la conveniencia de que exista una excepción de responsabilidad basada en la buena fe. El razonamiento consiste en que a pesar de que exista el máximo grado posible de debida diligencia en establecer y mantener los programas de compliance, ningún programa es considerado (podríamos decir ex post) como realmente efectivo en los casos en los que hay una transgresión a la ley, en tanto se le aplica responsabilidad penal[24].

Un empleado deshonesto podría cometer una infracción a pesar de los máximos esfuerzos de la empresa.

Podgor argumenta que si existiera la defensa de la buena fe como eximente de la responsabilidad, ello protegería a personas inocentes, como los accionistas, empleados respetuosos de la ley, etcétera[25]. En realidad, el argumento es correcto, pero sólo en el sentido de que cualquier responsabilidad atribuida vicariamente es ilegítima. El argumento sólo lo pone de manifiesto, ya que la ausencia del correctivo deja vigente, como siempre desde 1909, la responsabilidad por los hechos de otros.

Más interesante es en cambio la siguiente reflexión. Desde el punto de vista de los incentivos, la ausencia de una regla de excepción de responsabilidad en caso de tener un buen programa de compliance no es muy eficiente. Ello resulta obvio. ¿Para qué tener un programa óptimo si también con él no resulta nada seguro que se no se resultará penado? Con la falta de excepción a la pena, la empresa se enfrenta al costo de la pena plus el costo del programa de compliance[26].

En un sentido similar a este último argumento, entre otros, escribieron Weissmann y Newman[27]. Según los autores, ninguno de los fines de la pena, tanto el retributivo como los preventivos especiales y generales son servidos si se aplica una pena a una persona jurídica que ya dio todos los pasos necesarios para prevenir y detectar la conducta criminal de los empleados[28]. Respecto de la retribución, tampoco resultaría razonable como fundamentación de la pena en esos casos, puesto que a quien hizo todo lo que la ley le ordena para evitar que suceda algo perjudicial no hay nada que reprocharle. En definitiva, lo que está ausente, según los autores es la propia culpabilidad de la empresa:

“En el caso en que un empleado individual de la corporación cometió una transgresión, pero lo hizo a pesar de todos los pasos razonables dados por la corporación para prevenir una conducta criminal de ese tipo, la culpabilidad de la corporación es inexistente”[29].

La literatura sobre todo ello es extensa[30]. En definitiva, lo que los autores critican es ni más ni menos que el modelo vicarial que es coherente con las reglas de las Sentencing Guidelines: la empresa puede tener menos pena si se organizó bien, como un premio que se otorga independientemente del hecho; hecho que, justamente, es de otro[31].

Sobre este trasfondo, la ley 27.401 acierta en eximir de responsabilidad a la empresa que, mediante los instrumentos que establece la ley, hizo todo lo posible para que no sucedan los hechos delictivos. Con ello corrigió el enunciado vicarial y erigió también a ese cumplimiento en la culpabilidad de la empresa.

1. Una condición “simultánea” problemática

Que estos aciertos son más bien casuales lo demuestra justamente el hecho de que la excepción de responsabilidad requiere además de otras dos condiciones. En efecto, según el art. 9º de la ley, se requiere además que la empresa “espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna” (inc. a]) y que “hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido” (inc. c]).

Trataremos únicamente, como muestra, los problemas que acarrea el inc. a). Si como sostuvimos más arriba, falta la culpabilidad, no puede requerirse nada más para que no haya pena. Si la empresa hizo todo lo que estaba a su alcance para que no se produjera un output criminal, ya nada más puede exigírsele. El principio ultra posse nemo obligatur no se refiere solo a que no se le puede obligar a cumplir la pena por un hecho que no pudo evitarse, sino que respecto de la prohibición de un hecho, no puede obligarse a nada que ocurra después de él.

Toda norma que obligue a algo (denunciar un delito, en este caso) solo puede cumplirse o desobedecerse en el presente y la consecuencia sancionatoria, en su caso, lo será respecto de ese deber. Pero es imposible que esa desobediencia incida en, por ejemplo, en si existió una transgresión de una regla independiente anterior. El hecho pasado es inmodificable y, por lo tanto, el derecho no puede poner ningún mandato o prohibición que lo altere como tal. Si hay un mandato cuya transgresión genera una consecuencia jurídica sancionatoria, entonces

lo será por incumplir el mandato, pero no por transformar un hecho pasado impune en punible.

Ese momento temporal es fundamental, puesto que también para la empresa algo es delito si se producen las circunstancias objetivas externas descriptas en el tipo delictivo. Una vez que éstas están completas, todo lo demás no forma parte del delito. Como pueda describirse conceptualmente a todo el universo de cosas que pasan fuera de los elementos típicos es irrelevante, puesto que no forman parte del delito.

Es cierto que, respecto de algunas de esas cosas, se sostiene su relevancia en el derecho penal, como por ejemplo, ciertos comportamientos posteriores al hecho podrían incidir en las necesidades preventivas. Pero si falta la culpabilidad por el hecho no resulta en absoluto coherente que se exija determinado comportamiento posterior a él como eximente de pena porque, por principio, no puede imponérsela por faltar la culpabilidad.

No otra cosa hace el inc. a) del art. 9º de la ley cuando condiciona la exención de pena a que la empresa denuncie el delito. Como la falta de denuncia puede transformar a un hecho llevado a cabo sin culpabilidad en un hecho merecedor de pena (y por lo tanto culpable) y todo ello retroactivamente, resulta un misterio de difícil dilucidación.

En el Derecho estadounidense, como expusimos, la exigencia de comportamiento posterior al hecho funciona como un factor de disminución de la pena. En su contexto, ello funciona como una corrección, en cierto punto, de un sistema erróneo. Un sistema en el que no hay culpabilidad propia y en el que a lo sumo la responsabilidad (en el sentido de tener que responder) que es atribuida por el hecho de otro puede ser disminuida por un hecho propio.

Ahora bien, ¿cuál es el contenido exacto de esa disposición? La exención de pena se supedita a que se denuncie un delito como producto de una investigación y/o detección interna. Si la empresa cumplió con el inc. b), como ya afirmamos, no es culpable, puesto que hizo todo lo que se podía hacer, antes de que ocurriera el hecho, por impedirlo. Si no es culpable ya por eso —y en perfecta coherencia con el sistema— el hecho que denuncia no puede sino ser un hecho ajeno, es decir, un hecho de una persona física por la cual no tiene que responder, puesto que —una vez más— no es culpable. Entonces, a lo sumo, ese “condicionamiento” podría ser un deber de denunciar un hecho ajeno, como por ejemplo el deber que existe respecto de los funcionarios públicos de denunciar delitos que hayan conocido en el ejercicio de sus funciones.

Pero esa omisión de denunciar no podría nunca tener el efecto de volverse culpable, retroactivamente por el delito de otra persona que no se denuncia. La comparación con la omisión de denunciar de un funcionario público servirá para explicarlo con más claridad. Si un policía omite denunciar un homicidio del que se entera en el ejercicio de su función, podrá ser condenado por el delito de omitir la denuncia, pero esa omisión —obviamente— no habilita su punición como autor del homicidio que no denunció. El delito que omite denunciar no se le traspasa vicariamente por el hecho de que exista una norma que ordene denunciar.

La empresa que no denunciara el delito del dependiente podría —con la reformulación legislativa correspondiente, claro está— ser en todo caso sancionada por el delito de omisión de denuncia; quizás un deber de esa clase podría imponérsele legislativamente. Pero, tal como están las cosas, la omisión de denunciar un hecho de otro no puede ser un motivo para hacer que mágica y vicariamente se sea responsable por el hecho de ese otro. La existencia del párr. b) (responsabilidad propia por lo que puede hacerse) pone de manifiesto la inconstitucionalidad del inc. a): no se puede supeditar el no sufrir la pena por el delito de otro a que se denuncie el hecho.

Si nuestra interpretación fuera rechazada, las consecuencias relativas a la inconstitucionalidad del inciso serían, paradójicamente, mucho peores. A la afirmación de que el requisito no es problemático solo podría llegarse sosteniendo que la empresa es culpable por el hecho de otro. Porque si fuera propiamente culpable por no cumplir el programa de compliance, la averiguación del requisito del inc. a) sería ya innecesaria, porque por falta de cumplimiento del inc. b), central en la cuestión (no se cuenta con un programa de compliance), se clausura toda posibilidad de exención de pena: cada uno de los requisitos es condición necesaria para la exención.

En tal caso, entonces, supeditar la no aplicación de un delito que se cometió a que el mismo autor se autodenuncie por él violaría la prohibición contra la autoincriminación contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional. Dejamos aquí sólo expresado el problema, puesto que extenderse en todas sus ramificaciones y consecuencias requeriría un estudio por separado.

[1] CS, F. 572. XL. “Fly Machine SRL s/ recurso extraordinario”, 30/05/2006.

[2] El voto es una interesante colección de errores categoriales, que aquí no serán recordados. Para ello véase en general, ORCE, Guillermo, “La inclusión de sanciones a personas jurídicas en el proyecto de reforma del Código Penal”, Nueva Doctrina Penal, 2006/B, p. 573 y ss. En general, allí se argumentó (en contra de la posición del voto) que los tratados internacionales de derechos humanos que protegen a las personas físicas de la aplicación de sanciones a personas naturales por hechos de otros implica la no aplicabilidad de penas a personas jurídicas por hechos propios.

[3] Conf. entre otros, ORCE, Guillermo – TROVATO, Gustavo, “Delitos Tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008; ORCE, Guillermo, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” en El funcionalismo en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 367 y ss.

[4] Conf. por todos FRIEDMAN, Lawrence, “In Defense of Corporate Criminal Liability”, Harvard Journal of Law and Public Policy 23 (2000), p. 833 y ss.

[5] Conf. GARGARELLA, http://www.lanacion.com.ar/1653761-contra-el-elitismo-penal.

[6] Sobre los ilegítimos modelos de responsabilidad penal vicaria ver ORCE-TROVATO, “Delitos Tributarios”, ob. cit., Conf. una exposición abarcativa en LEDERMAN, Eli, “Models for Imposing Corporate Criminal Liability: From Adaptation and Imitation Toward Aggregation and the Search for Self-Identity”, Buff. Crim. L. Rev 4 (2000), p. 641 y ss.

[7] KELSEN, H., “Reine Rechtslehre”, Viena, 2000, [reimp. de la 2º ed. de 1960], p. 125, distinguió con claridad las nociones de deber jurídico y responsabilidad. La trasgresión de un deber jurídico es condición para la aplicación de una sanción; y quien recibe la sanción es responsable. Pero no necesariamente estos dos fenómenos deben darse en cabeza de la misma persona. Es posible ser responsable sin ser quien quebrantó el deber jurídico. Esto es típicamente extendido en el ilícito civil: puede ser que C tenga que responder de la infracción de A consistente en no pagar una suma de dinero a B, según el propio ejemplo de Kelsen. Sin embargo, tal separación no es aceptada, universalmente, en el Derecho penal: nadie responde por el ilícito penal de otro.

[8] El art. 303 Cód. Penal criminaliza el lavado de activos de origen ilícito.

[9] Algunas de las sanciones previstas son multa, suspensión de actividades de hasta diez años, cancelación de la personería, etc.

[10] Entre otros requisitos; esos otros requisitos son los que demuestran la incomprensión del problema.

[11] http://dle.rae.es/ ?id=Q0MaZUb.

[12] Conf. ORCE, Guillermo, “Disolución de la persona jurídica y muerte de la persona física: dos causas análogas de extinción de la acción penal”, RDP, julio de 2005, p. 968 y ss.

[13] Si dejamos de lado normas aisladas como las incluidas en el Régimen Penal Tributario, Código Aduanero y algunas otras, cuya naturaleza estrictamente penal puede ser discutible.

[14] Para que ello fuera indudable, ese texto debería haber sido incluido en la Parte General del Código Penal, para que sea aplicado como regla general de imputación para todos los delitos, los incluidos en el Código y también los que están previstos en las leyes penales especiales.

[15] Posiblemente el legislador haya querido poner “conjuntamente”. Es casi imposible que los tres requisitos exigidos por el art. 9º de la ley concurran simultáneamente.

[16] Con “subjetiva” nos referimos aquí a ligada principalmente al hecho psíquico de manera determinante: si el autor no conoce las circunstancias del hecho, obra sin dolo, sin importar (para la doctrina dominante) los motivos o la responsabilidad por el error.

[17] Nos referimos a la teoría funcionalista de Günther Jakobs.

[18] Conf. entre muchos otros, JAKOBS, Günther, “Schuld und Prävention”, Tübingen 1976; el mismo autor en “Das Schuldprinzip”, Opladen, 1993.

[19] Al menos en los supuestos criminológicamente relevantes. Casos extravagantes, como por ejemplo, un directivo que paga un cohecho sin conciencia de antijuridicidad porque proviene de una socialización extraña son prácticamente irrelevantes.

[20] Nos referimos a esa aplicación de la autoría mediata —independientemente de que sea correcta—, porque plantea la posibilidad de que haya alguien responsable del hecho “por detrás”, cuando el hombre de adelante no padece de ningún defecto de imputación.

[21] Ello, también, con matices que no son relevantes aquí. Por ejemplo, existen estructuras de atribución de condiciones presentes antes del hecho y ausentes durante él (actio libera in causa); también puede negarse que exista tal desplazamiento redefiniendo como hecho al período que abarca ambos momentos.

[22] También en ORCE – TROVATO, “Delitos Tributarios”, ob. cit.

[23] https://www.ussc.gov/guidelines/2015-guidelines-manual/2015-chapter-8.

[24] PODGOR, Ellen, “A new Corporate World Demands a ‘Good Faith’ Affirmative Defense”, American Criminal Law Review 44, p. 1437 y ss. (2007), p. 1437.

[25] Ibídem, p. 1543.

[26] Ibídem.

[27] WEISSMANN, Andrew – NEWMAN, David, “Rethinking Criminal Corporate Liability”, Indiana Law Journal, 82, p. 411 y ss.

[28] Ibídem, p. 429.

[29] Ibídem, p. 429. La traducción y el destacado son propios.

[30] Conf. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “Corporate Culpabilty as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: the Interplay between Self-Regulation, Corporate Compliance, and Corporate Citizenship”, New Criminal Law Review 14 (2011), p. 78 y ss., con ulteriores referencias. Brown afirmaba que el alcance dado por las Sentencing Guidelines a la ejecución de buenos programas de compliance era insuficiente. La limitación a la etapa de determinación de la pena y su exclusión como defensa completa genera una serie equivocada de incentivos (conf. BROWN, Lowell, “Vicarious Criminal Liability of Corporations for the Acts of Their Employees and Agents”, 41 Loy. L. Rev. [1995] p. 279 y ss., especialmente ps. 321 y 324).

Más cauteloso es Huff, aunque la argumentación tiende a las soluciones correctas (conf. HUFF, Kevin, “The Role of Corporate Compliance Programs in Determining Corporate Criminal Liability: A Suggested Approach”, 96 Colum. L. Rev. (1999) 1252.

[31] El modelo vicarial había sido criticado duramente ya hace tiempo por la academia. Conf. al respecto ORCE – TROVATO, “Delitos Tributarios”, ob. cit.